Vol. 11/ Núm. 2 2024 pág. 3129
https://doi.org/10.69639/arandu.v11i2.489
Hacia una Regulación Ética y Jurídica de la Maternidad
Subrogada en Ecuador
Towards an Ethical and Legal Regulation of Surrogacy in Ecuador
Ana Fabiola Zamora Vázquez
afzamorav@ucacue.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-1611-5801
Universidad Católica de Cuenca
Ecuador – Azogues
Daniel Santiago Bravo Vintimilla
daniel.bravov@ucacue.edu.ec
https://orcid.org/0000-0001-5033-447X
Universidad Católica de Cuenca
Ecuador – Azogues
Xavier Stalin Humala Andrade
xshumalaa17@est.ucacue.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-7390-1999
Universidad Católica de Cuenca
Ecuador – Azogues
María Caridad Rojas Valdivieso
maria.rojas@ucacue.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-2150-5994
Universidad Católica de Cuenca
Ecuador - Azogues
Artículo recibido: 20 octubre 2024 - Aceptado para publicación: 26 noviembre 2024
Conflictos de intereses: Ninguno que declarar
RESUMEN
El presente trabajo estudió a la maternidad subrogada y su necesidad de regulación en la
legislación ecuatoriana. La investigación se realizó bajo un enfoque cualitativo debido a que
fundamentó teóricamente esta técnica, se aplicó el método histórico – lógico al analizar los
antecedentes y su evolución a lo largo de los años, además se empleó el método deductivo –
inductivo por medio del estudio de conocimientos generales a particulares de la maternidad
subrogada, se utilizó el método analítico – sintético al desarrollar los efectos y problemas
jurídicos que produce la falta de regulación en el Ecuador, por último se manejó el método
dogmático donde se fundamentó teóricamente el tema investigado. La técnica de investigación
que se utilizó fue revisión bibliográfica. Se determinó que en el Ecuador existe la necesidad de
regular la maternidad subrogada para garantizar los derechos de los intervinientes; ya que esta
práctica se ha venido dando de manera clandestina; adicionalmente las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida son indispensable para garantizar el derecho a la familia y es necesario una
regulación urgente para ayudar a solucionar los conflictos sociales y legales de esta modalidad.
Vol. 11/ Núm. 2 2024 pág. 3130
Palabras clave: maternidad subrogada, regulación, técnicas de reproducción humana
asistida
ABSTRACT
The present work studied surrogate motherhood and its need for regulation in Ecuadorian
legislation. The research was conducted under a qualitative approach because it theoretically
based this legal figure, the historical - logical method was applied to analyze the background and
its evolution over the years, also used the deductive - inductive method through the study of
general knowledge to particular surrogacy, the analytical - synthetic method was used to develop
the effects and legal problems caused by the lack of regulation in Ecuador, finally the dogmatic
method was handled where the researched topic was theoretically based. The research technique
used were interviews to people who have undergone Assisted Human Reproduction Techniques.
It was determined that in Ecuador there is a need to regulate surrogate motherhood to guarantee
the rights of those involved, since this practice has been taking place in a clandestine manner;
additionally, Assisted Human Reproduction Techniques are indispensable to guarantee the right
to a family and an urgent regulation is necessary to help solve the social and legal conflicts of this
modality.
Keywords: surrogate motherhood, assisted human reproduction techniques, regulation
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Vol. 11/ Núm. 2 2024 pág. 3131
INTRODUCCIÓN
La presente investigación se refiere al tema de la necesidad de regular la maternidad
subrogada en Ecuador, que se puede definir como el alquiler de vientre de una madre subrogante,
que por medio de un contrato se obliga a entregar al nasciturus en el momento de la gestación,
pues en la actualidad se desarrolla de forma clandestina. La característica principal de este
problema deviene en la ilegalidad de esta práctica a nivel nacional. Para analizar esta problemática
es necesario mencionar sus causas, una de ellas es la falta de legislación y control de las
autoridades competentes. En el marco de la maternidad subrogada, la investigación se realizó bajo
un enfoque cualitativo, los métodos utilizados fueron histórico – lógico, deductivo – inductivo,
analítico – sintético, por último, dogmático donde se fundamentó el tema investigado, la técnica
de investigación utilizada fue la entrevista.
El presente estudio ha establecido como objetivo general determinar la necesidad de regular
la maternidad subrogada en el Ecuador a través de ley, doctrina, jurisprudencia y legislación
comparada para que se garantice los derechos de sus intervinientes. Para cumplir el con el
propósito de esta investigación se ha respondido a la siguiente pregunta de investigación: ¿cómo
regular la maternidad subrogada en la legislación ecuatoriana y que garantice los derechos de las
parejas con problemas de infertilidad o legales?
En el primer apartado, se analizan críticamente los antecedentes y generalidades de la
maternidad subrogada considerándola como una técnica donde devienen un cúmulo de derechos
o intuiciones como la familia, maternidad y matrimonio. En el segundo apartado se estudia esta
modalidad desde la ley, doctrina, jurisprudencia y derecho comparado ya que al ser un problema
tanto social como legal es importante un análisis desde diferentes puntos de vista para justificar
la necesidad de regular este procedimiento de técnica de reproducción asistida.
Finalmente, en el tercer apartado se justifica la necesidad de regular su incorporación en el
Código Orgánico de la Salud y sugiriendo la creación de una ley de técnicas de reproducción
asistida en el Ecuador. Luego de este acercamiento, se concluye mencionando que esta modalidad
es una práctica que se viene desarrollando de manera ilegal y clandestina en Ecuador; además, de
su vacío legal no garantiza el derecho a la diversidad de tipos de familia y los derechos de
reproducción consagrados en la Constitución de la República del Ecuador.
Marco Referencial
Aspectos generales de la maternidad subrogada
Históricamente la maternidad subrogada surge en el año 1976, donde Noel Kaene crea el
término Surrogate matherhood, cuyo negocio versaba en una agencia de alquiler de vientres,
previo a un contrato o acuerdo entre las parejas interesadas. Este contrato tenía como finalidad,
que posterior al parto la madre gestante entregaba todos los derechos de maternidad a los padres
interesados, que suscribieron el mismo (Espinoza, Erazo, Ormaza, & Narvaez, 2020)
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La maternidad subrogada en las últimas décadas viene tomando mayor notoriedad y
atención en diferentes países por su práctica de forma legal o ilegal; además, surgen nuevas
modalidades de procreación con ayuda médica y tecnológica relacionadas con las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida en adelante (TRHA) provocando el nacimiento de conflictos
legales entre las partes que someten a este tipo de procedimientos.
Las TRHA engloban varios criterios, aspectos o modalidades, dejando a libertad de los
intervinientes varios procesos, dependiendo de las diferentes circunstancias biológicas u otras que
las parejas padezcan; sin embargo, deja abierta la posibilidad de surgir problemas legales producto
de someterse a estos métodos, es por ello que junto con el avance médico – tecnológico también
es necesario que se produzca un avance legal. Este procedimiento se lo debe entender cuando una
mujer por cuestiones médicas o personales no puede embarazarse, siendo otra la que va gestar y
que posterior al nacimiento deberá entregar al menor (Chiapero S. M., 2012).
Tello citada por Romero Rubio (2018) define a la maternidad subrogada como:
El compromiso entre una mujer, llamada “mujer gestante”, a través del cual esta acepta
someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación en favor de
una persona o pareja comitente, llamados el o los “subrogantes”, a quien o a quienes se
compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo
de filiación alguno con la mujer gestante, sino con el o los subrogantes. (p. 7)
Existen varios tratadistas del derecho que respecto al tema tratado mencionan: “el contrato
de maternidad subrogada cuenta con las características de un contrato que, si bien no se encuentra
normado, no es ilegal, ya que los contratos atípicos encuentran su validez en el principio de la
autonomía privada” (Pacheco Chaparro, et al., 2020, p. 15). Desde este punto de vista, el
argumento citado plantea que el contrato de maternidad subrogada, aunque no esté expresamente
normado, no puede considerarse ilegal, ya que encuentra su validez en el principio de la
autonomía privada, pilar fundamental del derecho contractual. El procedimiento de maternidad
subrogada varía dependiendo de diversas circunstancias, especialmente en relación con el
material genético utilizado. Este puede provenir de la pareja solicitante o de donantes externos,
lo que añade una dimensión adicional de complejidad.
La familia es la base de este estudio, al entenderse que por medio de este procedimiento se
garantiza este derecho, nuestra Constitución respecto al tema de familia en el artículo 67 dispone:
“Se reconoce la familia en sus diversos tipos”, esta disposición refleja un entendimiento
progresista de la familia, alejándose del modelo exclusivamente tradicional para incluir otras
configuraciones que responden a las realidades contemporáneas, como las familias
monoparentales, homoparentales o aquellas conformadas mediante técnicas de reproducción
asistida.
En este marco, la maternidad subrogada se perfila como un mecanismo que amplía el
ejercicio del derecho a formar una familia, garantizando inclusión y diversidad. Por lo tanto, se
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puede establecer que a través de esta modalidad se hace efectivo este derecho, pues nos
encontramos frente a una ampliación de la familia tradicional (Montalvo Jääskeläinen, 2017). En
este contexto, el procedimiento de maternidad subrogada, como parte de las técnicas de
reproducción humana asistida (TRHA), contribuye a garantizar el derecho a conformar una
familia, especialmente para aquellas personas o parejas que enfrentan obstáculos biológicos o
sociales para hacerlo.
En virtud de lo expuesto, surge la interrogante: ¿cómo se garantizan las cuestiones de
parentesco o filiación entre el ser por nacer y la madre que no gestó? Interrogante que, de llegar
a suceder dentro de nuestro país, el administrador de justicia se encontraría en un verdadero
problema jurídico, puesto que respecto a la maternidad subrogadas y cuestiones de filiación la
legislación es escueta y se ha quedado en el letargo, pues respecto a estos temas nada se ha
regulado. Además, es un tema que plantea desafíos tanto desde el punto de vista jurídico como
ético. La solución a esta interrogante debe basarse en principios de derecho de familia, el interés
superior del menor y el respeto por la autonomía de las partes involucradas.
Ahora bien, que no se encuentre regulado no quiere decir que no se practique, por el
contrario, si consideramos a la normativa ecuatoriana con relación a la maternidad subrogada
existe un alto margen de vacío legal que, según el Ministerio de Salud Pública del Ecuador, la
práctica de la maternidad subrogada se práctica desde el año 1993 (Pacheco & García, 2018): sin
embargo, hasta la actualidad no tenemos normativa relacionada con este tema.
Desde el punto de vista de la denominación, este procedimiento derivado de las técnicas de
reproducción humana asistida (TRHA) ha recibido diversas acepciones, tales como: maternidad
subrogada, madre subrogante, madre portadora, maternidad de sustitución y madre portadora
gestacional (Chiapero, 2012). Cada uno de estos términos refleja una perspectiva doctrinaria que
agrupa distintos aspectos del proceso según las características específicas del caso.
Desde esta perspectiva, la doctrina jurídica y bioética reconoce diferentes tipos de
maternidad subrogada, dependiendo de los elementos genéticos, contractuales y motivacionales
involucrados. Entre las categorías más relevantes se encuentran: la subrogación total, en este caso,
la madre subrogante no contribuye genéticamente al embrión que gesta, ya que tanto el óvulo
como el esperma provienen de los padres comitentes o de donantes. Es considerada una de las
modalidades más comunes en la práctica contemporánea debido al avance en técnicas de
fertilización in vitro; la subrogación parcial, aquí, la madre subrogante aporta su propio óvulo, lo
que la convierte en la madre biológica del menor, mientras que el esperma es aportado por el
padre comitente o un donante.
Además, existe la subrogación altruista que constituye un modelo que se caracteriza por la
ausencia de compensación económica significativa para la madre subrogante, quien acepta llevar
el embarazo por razones personales, como el deseo de ayudar a familiares o amigos. Aunque
parece más ético, también requiere un marco normativo riguroso para evitar coacción o
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explotación encubierta. Otra clase de subrogación es por precio que implica un contrato en el que
la madre subrogante recibe una compensación económica, además de los gastos médicos
asociados. Esta modalidad es objeto de intenso debate, ya que plantea interrogantes éticos sobre
la posible comercialización del cuerpo humano y la explotación de mujeres vulnerables (Gómez,
Ramírez, Guerrero, & Aguilera, 2019, pp. 10-11).
Estas clasificaciones evidencian la complejidad de la maternidad subrogada y la necesidad
de un marco normativo que contemple las distintas variantes y sus implicaciones legales y éticas.
Además, permiten un análisis más detallado de las dinámicas que surgen en cada tipo de
subrogación, desde los derechos de las partes involucradas hasta la protección del interés superior
del menor nacido bajo esta modalidad.
De los tipos de maternidad subrogada mencionados, todos implican la renuncia de derechos
de la madre gestante, quien cede dichos derechos a la persona o pareja que suscribe el contrato.
Este acto constituye un problema jurídico central, ya que, en ausencia de una regulación específica
en Ecuador, no se puede delimitar con claridad el alcance y las implicaciones de este tipo de
contratos. En virtud de lo expuesto, es necesario subrayar que en Ecuador la maternidad
subrogada constituye un desafío jurídico significativo que demanda un análisis profundo y una
actuación responsable por parte de los legisladores. Esta práctica involucra una serie de aspectos
de alta relevancia, tales como: la donación de material genético y su implicación en la filiación
del menor, la aplicación de técnicas médicas complejas, como la inseminación artificial o la
fecundación in vitro, en el cuerpo de la madre gestante, el derecho a la salud, tanto para la madre
gestante como para el menor, la voluntad y el consentimiento informado de todas las partes
involucradas, asegurando que se actúe libre de coacción, la dignidad humana, evitando la
mercantilización del cuerpo de la madre gestante, entre otras.
Por un lado, plantea debates éticos relacionados con la comercialización del cuerpo humano
y el riesgo de explotación de mujeres en situaciones de vulnerabilidad económica. Por otro lado,
involucra intereses económicos derivados de los costos elevados de los procedimientos médicos
y las posibles compensaciones económicas para la gestante. Finalmente, desde una perspectiva
jurídica, se enfrentan desafíos en la aplicación de principios como el interés superior del menor,
la autonomía de la voluntad, y el equilibrio entre la verdad biológica y la verdad jurídica.
La práctica de esta modalidad lleva envuelta criterios morales, económicos, jurídicos,
médicos, libertad, etc. Generando debates de su regulación por las obligaciones que nacen para
las partes que son: la madre gestante; la pareja subrogante; y, el menor (Pulla & Zamora, 2021).
Desde este punto de vista, al regularse como contrato, debería formalizarse y cumplir con
solemnidades de fondo y forma, con claúsulas claramente establecidas tanto para los contratantes
o pareja subrogantes como para la contratada o madre gestante, con la finalidad de garantizar los
derechos de las partes y la seguridad jurídica establecida en la Norma Suprema. Se mencionan
aspectos que no son muy considerados en el estudio de este tipo de temas que “las nuevas
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tecnologías reproductivas han abierto horizontes insospechados en los que el interés del menor
puede estar en riesgo, como es el caso de la maternidad subrogada o gestación por sustitución”.
(Catellanos Claramunt, 2019, p. 2016).
Las tecnologías reproductivas han abierto posibilidades extraordinarias para la procreación,
pero también plantean dilemas éticos y legales, especialmente en la maternidad subrogada. Es
crucial que las leyes y políticas públicas se adapten para garantizar que el interés del menor sea
siempre la prioridad, protegiendo su identidad, derechos y bienestar frente a las complejidades de
estas nuevas prácticas.
En forma general se puede destacar algunos que se verían involucrados al momento de
analizar esta modalidad de TRHA: derecho a la familia, derecho a un apellido, derechos de
filiación, entre otros. Es por ello necesario analizar la incorporación de la maternidad subrogada
en la legislación de nuestro país teniendo en cuenta a la Constitución, normas de derecho privado,
sentencias de la Corte Constituciónal, etc.
La maternidad subrogada en el contexto ecuatoriano
El tratamiento legal de la maternidad subrogada, es un tema que debería estar regulado en
Ecuador, por cuanto es una situación de debate que no puede aislarse de la realidad social y
jurídica. Ahora bien, desde el punto de vista jurídico se debe considerar cuidadosamente la
relación entre los derechos y deberes humanos con el fin de evitar prácticas clandestinas contrarias
a la dignidad humana.
El análisis de la maternidad subrogada exige desde principios fundamentales que brinden
un soporte jurídico y social adecuado. Es imperativo que esta práctica se consolide en el marco
de un derecho universal consagrado en la Constitución, con el objetivo de promover su desarrollo
en todos los ámbitos de aplicación. Este enfoque permitiría abordar los dilemas éticos y jurídicos
internos, favoreciendo una evolución progresiva y armónica en nuestra legislación.
A pesar de los esfuerzos por regular la maternidad subrogada y establecerla como una
práctica social y jurídicamente aceptada, esto continúa generando controversias en el país. Las
posturas encontradas, que oscilan entre su rechazo y aceptación en diversos sectores sociales, han
derivado en su aplicación clandestina durante varios años, lo que evidencia la urgente necesidad
de una regulación clara y efectiva.
La experiencia internacional demuestra que la regulación de la maternidad subrogada
depende de factores contextuales propios de cada nación. Por ejemplo, en España, esta práctica
sigue prohibida pese a intensos debates; en los Países Bajos, se encuentra regulada bajo
condiciones específicas; y en India, se fomenta de manera abierta. Estas variaciones reflejan la
importancia de desarrollar un marco jurídico nacional que contemple nuestras particularidades
socioculturales y asegure una práctica ética y responsable. (Cruz Méndez, 2012)
La maternidad subrogada como una TRHA, está íntimamente relacionada con los derechos
constitucionales consagrados en nuestra norma suprema, como el derecho a la libertad sexual,
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derecho a la familia y derecho a la salud (Espinoza et al., 2020). Partiendo de ello, en la
Constitución de la República del Ecuador dentro del capítulo de derechos de la libertad en el
numeral 10 del artículo 66 reza: “Se reconoce y garantizará a las personas: 10. El derecho a tomar
decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo
y cuántas hijas e hijos tener”. Este artículo si bien establece que el Estado reconoce y protege la
libertad de todos los ciudadanos, para poder decidir sobre la vida reproductiva; este derecho abre
el camino a que existan una gama de opciones, como es el acceso a las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, sin poner un límite al acceso a la misma.
Al referirse a derechos reproductivos, es importante mencionar que este abarca una serie
de derechos, decisiones y libertades que permiten a una persona decidir sobre sus capacidades
reproductivas; es decir, acerca de la cantidad y espaciamiento de hijos que desea procrear (Ciriza,
2002). Según investigaciones realizadas por el Comité Nacional de Bioética en Salud, en Ecuador
los procesos de maternidad subrogada se han llevado a cabo de manera clandestina desde 1993,
como se señaló anteriormente (Comisión Nacional de Bioética en Salud, sf). Esto evidencia que,
hasta la fecha, no existe una regulación legal que norme y controle esta práctica.
Por otro lado, en Ecuador se identifica una notable carencia de políticas públicas en materia
de salud reproductiva, especialmente aquellas destinadas a ofrecer apoyo a personas con
problemas de infertilidad. Olivares y Cárcamo (2015) subrayan que esta situación representa una
contradicción con los principios establecidos en la Constitución, lo que exige una respuesta
legislativa y política más coherente con los derechos reproductivos reconocidos en el país.
El artículo 361 de nuestra Norma Suprema, establece:
El Estado ejercerá la rectoría del sistema a través de la autoridad sanitaria nacional, será
responsable de formular la política nacional de salud, y normará, regulará y controlará
todas las actividades relacionadas con la salud, así como el funcionamiento de las
entidades del sector.
Este mandato asegura que el Estado mantenga el control y la coordinación del sistema de
salud para garantizar que las políticas sean coherentes, las actividades del sector cumplan con las
leyes, y los servicios de salud respondan a las necesidades de la población. Este enfoque busca,
además, consolidar la equidad y el acceso universal a los servicios de salud. De la misma manera
el numeral 3 del artículo 363 establece: “El Estado será responsable de asegurar acciones y
servicios de salud sexual y de salud reproductiva, y garantizar la salud integral y la vida de las
mujeres, en especial durante el embarazo, parto y postparto”.
Es evidente que el Estado ecuatoriano, a través de los artículos antes citados reconoce que
la importancia de la salud sexual y reproductiva, s, recayendo en el Estado la responsabilidad de
regular una normativa para que este procedimiento de reproducción asistida se practique de
manera regular y mediante el Ministerio de Salud Pública, entidad que debe ser la encargada de
su buena práctica dentro de nuestro país.
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En Ley Orgánica de la Salud en el numeral 6 artículo 6 se establece: “Es responsabilidad
del Ministerio de Salud Pública, formular e implementar políticas, programas y acciones de
promoción, prevención y atención integral de salud sexual y salud reproductiva de acuerdo al
ciclo de vida que permitan la vigencia, respeto y goce de los derechos, tanto sexuales como
reproductivos (…)” (Ley Organica de la Salud, 2006). El Estado mediante su facultad
constitucional deriva al Ministerio de Salud Pública, la implementación de políticas públicas
generales, para que puedan dar una atención integral en salud sexual y reproductiva, es decir, este
organismo gubernamental deberá ser el encargado de promover e impulsar la regulación las
técnicas de reproducción humana asistida y dentro de las mismas la maternidad subrogada, ya que
al estar reconocida en nuestra carta magna la importancia de la salud sexual y reproductiva, este
organismo deberá ser quien motive su regulación mediante los procesos legislativos
correspondientes.
Desde otra perspectiva, el Código de la Niñez y Adolescencia, en sus artículos 2 y 20,
establece de manera general que se garantiza la protección de la vida de los niños, niñas y
adolescentes desde su concepción hasta los 18 años de edad. En este contexto, se puede afirmar
que el Estado no solo defiende la vida desde la concepción, sino que también asegura el pleno
desarrollo integral de esta población. (Codigo de la Niñez y Adolencia, 2003)
La Corte Constitucional, en su sentencia No. 184-18-SEP-CC emitida el 29 de mayo de
2018, dispuso como parte de las medidas de reparación integral, específicamente en garantía de
no repetición, la obligación de adoptar las disposiciones legales necesarias para regular los
procedimientos médicos de reproducción asistida, de manera que sean compatibles y coherentes
con los principios y derechos establecidos en la Constitución. Esta resolución implica que el
Estado tiene el deber de desarrollar un marco normativo que garantice que las técnicas de
reproducción asistida sean accesibles, seguras, éticas y respetuosas de los derechos humanos.
Además, busca evitar la falta de regulación en este ámbito, que podría generar vacíos legales,
conflictos éticos o vulneraciones a derechos fundamentales, como el derecho a la salud, a formar
una familia ya la igualdad de acceso a tratamientos médicos avanzados.
Desde su modificación y entrada en vigencia en 2005, el Código Civil ecuatoriano ha
mostrado un estancamiento jurídico debido a la falta de cambios significativos e incorporaciones.
Por ejemplo, en la sección de obligaciones no se contempla un contrato que regula la maternidad
subrogada como una técnica de reproducción humana asistida, a pesar de las disposiciones
generales sobre contratos previstos en los artículos 1444 y siguientes (Código Civil, 2005).
Por otro lado, el Plan Nacional de Salud Sexual y Salud Reproductiva 2017–2021, emitido
por el Ministerio de Salud Pública del Ecuador y enmarcado en el Manual del Modelo de Atención
Integral de Salud (MAIS), como Autoridad Sanitaria Nacional, establece la necesidad de
garantizar “salud sexual y salud reproductiva a mujeres y hombres de todas las edades” (Plan
Nacional de Salud Sexual y Salud Reproductiva, 2017, pág. 48). Sin embargo, dicho documento
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omite cualquier referencia a la maternidad subrogada como parte de los temas de salud
reproductiva, evidenciando la falta de reconocimiento institucional de esta práctica dentro de las
políticas públicas.
La regulación de la maternidad subrogada exige un análisis integral que considere
instituciones jurídicas fundamentales, como la familia y el matrimonio. En el contexto
ecuatoriano, este tema requiere ser discutido, analizado y regulado para evitar conflictos sociales
y legales. Al establecer un marco normativo adecuado, no solo se protegerá a la familia como
núcleo fundamental de la sociedad, sino que también se garantizarán condiciones que respalden
sus objetivos y derechos esenciales (Serrano & Jara, 2018).
Con base en lo expuesto, se concluye que la falta de regulación de la maternidad subrogada
en Ecuador constituye un problema jurídico en crecimiento, dado que su ausencia en el marco
normativo genera diversas dificultades legales y jurisdiccionales para la resolución de conflictos
de intereses.
Legislación comparada de la maternidad subrogada
La maternidad subrogada, también conocida como gestación por sustitución, no es una
práctica novedosa; a nivel internacional se ha consolidado como una alternativa ampliamente
utilizada. Esta modalidad implica que una mujer lleva a término un embarazo utilizando material
genético que generalmente incluye al menos la contribución del padre biológico, con el propósito
de permitir a otras personas tener descendencia.
La falta de armonización jurídica a nivel internacional ha dado lugar a diferentes enfoques
legales. En algunos países, cualquier acuerdo relacionado con la maternidad subrogada está
estrictamente prohibido, considerando que esta práctica vulnera principios éticos o culturales. En
otras jurisdicciones, esta técnica está regulada mediante leyes específicas que establecen
procedimientos, requisitos y derechos tanto para las partes involucradas como para el niño o niña
por nacer. En algunos casos, se permite únicamente bajo acuerdos altruistas, prohibiéndose la
maternidad subrogada remunerada, para evitar que la práctica sea explotada comercialmente
(Silva & Dalia, 2021).
La evolución social y jurídica a nivel mundial obliga a los Estados a reconocer el derecho
fundamental de las personas a decidir libre y responsablemente sobre su salud reproductiva. Este
derecho, que incluye la posibilidad de acceder a técnicas de reproducción asistida como la
maternidad subrogada, es parte integral de la autodeterminación y autonomía de las personas.
Países donde la maternidad subrogada está prohibida
Los países que han optado por prohibir la maternidad subrogada, pretenden prevenir o
eliminar su práctica definitiva, ya que si se utilizaría esta modalidad podría conllevar a la
imposición de determinadas sanciones, el contrato se podría declarar nulo en pleno derecho y
existe la posibilidad de que los países opten por prever expresamente la prohibición de la
maternidad subrogada.
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España
En España, el artículo 10 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida
establece que es nulo de pleno derecho cualquier contrato mediante el cual se acuerde la gestación
por parte de una mujer que renuncie a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero,
independientemente de si existe o no compensación económica. Esto significa que la legislación
española prohíbe la gestación por maternidad subrogada al considerar la filiación de los hijos
nacidos bajo esta modalidad como un vínculo jurídico que no puede ser objeto de contrato ni
renuncia (Boletín Oficial del Estado [BOE], 2006).
Este marco normativo ha generado un amplio debate en España sobre la maternidad
subrogada, dando lugar a dilemas jurídicos que frecuentemente deben ser resueltos por los
tribunales. Este debate refleja la necesidad de revisar y armonizar la normativa en torno a la
maternidad subrogada, teniendo en cuenta no solo las implicaciones jurídicas, sino también los
aspectos éticos, sociales y de protección de los derechos humanos que se derivan de estas
situaciones.
Italia
La Ley Italiana 40/2004 establece que la fecundación artificial es un recurso permitido
únicamente cuando no existen otros métodos terapéuticos eficaces para tratar las causas de la
infertilidad. Esta normativa es clara al enfatizar que la procreación médicamente asistida no debe
considerarse un método alternativo para la concepción, sino como un último recurso terapéutico
dirigido a tratar la esterilidad.
En este contexto, la ley permite el uso de gametos de la pareja, pero impone restricciones
específicas sobre quiénes pueden acceder a las técnicas de reproducción humana asistida. Solo
pueden beneficiarse de este recurso las parejas de distinto sexo que cumplan ciertos requisitos,
como ser mayores de edad, encontrarse en edad fértil, y tener una relación estable mediante
matrimonio o unión de hecho. Estas limitaciones reflejan un enfoque normativo restrictivo,
diseñado para garantizar que estas técnicas sean utilizadas dentro de un marco que, según la
legislación italiana, preserve los principios éticos y sociales vinculados a la procreación.
Esta regulación ha generado debate tanto en el ámbito nacional como internacional, ya que
plantea preguntas sobre la igualdad de acceso a las técnicas de reproducción asistida y la
compatibilidad de estas restricciones con los derechos reproductivos reconocidos en otros países.
(Legislación Italiana Técnicas de Reproducción Humana Asistida, 2004).
Países donde la Maternidad Subrogada es legal mientras no sea onerosa
En la pluralidad de los distintos modos de la maternidad subrogada, existen países donde
han optado por un modelo para regular esta modalidad, mismo que se basa en el cumplimiento de
determinados requisitos cuya característica primordial será la subrogación altruista y su
fundamento es la no remuneración económica de madre gestante.
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Canadá
La legislación canadiense establece que la maternidad subrogada no está prohibida, pero
su práctica está sujeta a estrictos requisitos legales. En particular, se prohíbe pagar u ofrecer
cualquier tipo de compensación económica a la mujer que actúe como gestante si el acuerdo tiene
un fin lucrativo. Este marco normativo busca prevenir la comercialización de la maternidad
subrogada, considerando que debe ser un acto altruista y no una actividad con propósito de lucro.
Según Begoña Albéniz (2020), el incumplimiento de estas disposiciones puede acarrear severas
sanciones, incluyendo una pena privativa de libertad de hasta diez años y una multa de 500.000
dólares canadienses. En este contexto, la maternidad subrogada en Canadá se define como un acto
altruista, en el que no puede haber ganancias económicas para la gestante más allá de la cobertura
de los gastos directamente relacionados con el proceso. La madre gestante tiene derecho a recibir
pagos exclusivamente por los gastos médicos derivados de la práctica, tales como hospitalización,
medicamentos y otros insumos relacionados.
Reino Unido
En el Reino Unido, la Surrogacy Arrangements Act 1985 regula la práctica de la
maternidad subrogada, permitiéndola bajo condiciones específicas. Esta ley establece que los
acuerdos de gestación subrogada no son legalmente vinculantes, lo que significa que la gestante
es considerada la madre legal del niño al nacer, independientemente de cualquier acuerdo previo.
Para transferir la filiación a los padres intencionales, es necesario obtener una Orden Parental a
través de un proceso judicial posterior al nacimiento (babygest, 2024).
La legislación británica permite la maternidad subrogada siempre que se realice de manera
altruista, prohibiendo cualquier compensación económica más allá de los gastos razonables
asociados al embarazo, como los médicos y hospitalarios. La participación de intermediarios con
multas lucrativas también está prohibida, y cualquier infracción de estas disposiciones puede
conllevar sanciones legales.
Es importante destacar que, durante el embarazo, la gestante tiene el derecho de cambiar
de opinión respecto a la entrega del niño, ya que los acuerdos de subrogación no son exigibles
por ley. Esto otorga a la gestante un período de reflexión en el cual puede reconsiderar su decisión.
La obtención de la Orden Parental es esencial para que los padres intencionales sean reconocidos
legalmente como los progenitores del niño, y este proceso requiere cumplir con ciertos criterios
legales, incluyendo que al menos uno de los padres intencionales tenga una conexión genética
con el niño y que la solicitud se realiza dentro de los seis meses posteriores al nacimiento. (Múgica
Gortázar, 2015)
Países que la Maternidad Subrogada es legal
En el caso de los países donde han optado por regular la maternidad subrogada dentro de
sus legislaciones, estas alcanzan el nivel de permisividad máximo en cada región, es decir abarca
esta modalidad en su máxima extensión, dando origen así a supuestos de carácter comercial,
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donde se compensará a la madre gestante con una cuota o pago respectivamente. A pesar de
tener mucha similitud y amplitud en permitir la Maternidad Subrogada en cada país pese a esta
circunstancia existen modelos claramente diferenciados en cuanto al procedimiento de
reconocimiento de filiación y de requisitos tanto para la madre gestante como a los que participan
en el convenio de maternidad subrogada.
Ucrania
En Ucrania, la maternidad subrogada se encuentra claramente regulada a través de diversos
cuerpos normativos, entre ellos el Código de la Familia de Ucrania, las disposiciones sobre
modificaciones en las regulaciones del registro civil y las normativas emitidas por el Ministerio
de Salud para la aprobación de las tecnologías de reproducción asistida (Ruíz, 2013). Este marco
legal proporciona una base sólida y específica para la práctica de la maternidad subrogada,
estableciendo procedimientos claros tanto para su ejecución como para el reconocimiento de
derechos de todas las partes involucradas.
La legislación ucraniana permite la maternidad subrogada comercial, estableciendo
explícitamente que la filiación materna y paterna del niño corresponde a la pareja contratante,
quienes son reconocidos como los padres legales desde el momento del nacimiento. Este aspecto
se encuentra regulado en las normas relacionadas con el registro civil, que determina que el acta
de nacimiento debe inscribir el nombre de los padres subrogantes como los progenitores del
menor. Además, las normativas ucranianas aseguran la inscripción directa del nacimiento sin
necesidad de procedimientos judiciales adicionales, lo cual otorga seguridad jurídica tanto a los
padres intencionales como al niño nacido bajo este método (Rosales Andrade, 2018).
El modelo ucraniano, al permitir la maternidad subrogada con fines comerciales, se
posiciona como una de las legislaciones más permisivas a nivel internacional. Sin embargo, este
enfoque ha suscitado debates éticos y jurídicos, especialmente respecto a la posible explotación
de las gestantes en un entorno comercial.
Rusia
Rusia es uno de los primeros países en desarrollar un programa relacionado con la
maternidad subrogada, implementado en 1995 en el centro IVF del "Institute of Obstetrics and
Gynecology". Esta técnica de reproducción humana asistida se encuentra regulada bajo un marco
normativo que establece requisitos específicos. Según la legislación vigente, la maternidad
subrogada es legal incluso si es onerosa, aunque su acceso está restringido a parejas
heterosexuales que puedan demostrar la existencia de problemas médicos relacionados con la
infertilidad (Rosales Andrade, 2018).
El país cuenta con una Ley Federal que amplía la permisividad de la maternidad subrogada,
permitiendo su práctica no solo a parejas heterosexuales sino también a madres solteras. Este
aspecto posiciona a Rusia como un referente en términos de regulación inclusiva en comparación
con otros países. Para establecer la filiación, la normativa prevé que la pareja subrogante o la
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madre soltera puedan ser registradas como los padres legales del niño, siempre que exista el
consentimiento expreso de la madre gestante. La legislación rusa, aunque permite la práctica de
la maternidad subrogada bajo condiciones claras, ha sido objeto de críticas y debates éticos debido
a la comercialización de esta modalidad.
Estados Unidos
En los Estados Unidos, debido a su estructura política federal, la regulación de la
maternidad subrogada varía significativamente entre los estados, lo que genera un panorama
diverso en cuanto a su permisibilidad y condiciones. Algunos estados, como California y
Connecticut, son conocidos por tener leyes claras y favorables que regulan tanto la subrogación
altruista como la comercial. Estas jurisdicciones permiten a los padres intencionales obtener
órdenes parentales antes del nacimiento del niño, independientemente de su orientación sexual o
estado civil. En contraste, estados como Michigan prohíben explícitamente la maternidad
subrogada comercial, considerándola contraria al orden público, e incluso imponen sanciones
civiles y penales a quienes participen en tales acuerdos.
De manera general, existen requisitos comunes en los estados que permiten la maternidad
subrogada. Las gestantes deben tener al menos 21 años, haber dado a luz al menos una vez
anteriormente, y poseer conocimiento práctico sobre el cuidado y las implicaciones de un
embarazo. Además, deben someterse a evaluaciones médicas y psicológicas para garantizar su
aptitud física y emocional para llevar a término el embarazo. Durante y después del proceso, se
les brinda apoyo médico y psicológico continuo, asegurando su bienestar integral.
En términos de jurisprudencia, los Estados Unidos han sido el escenario de casos
emblemáticos que han marcado el desarrollo de la regulación de la maternidad subrogada a nivel
mundial. Uno de los casos más destacados es el de Baby M (1986), que involucró un contrato de
subrogación tradicional. En este caso, la madre gestante también era la madre biológica y, tras el
nacimiento, decidió quedarse con el bebé. El Tribunal Supremo de Nueva Jersey otorgó la
custodia a los padres intencionales, pero declaró nulo el contrato de subrogación por contravenir
las políticas públicas estatales (Surrogacy 365, 2016).
METODOLOGÍA
La presente investigación sobre la maternidad subrogada y su necesidad de regulación en
la legislación ecuatoriana se desarrolló bajo un enfoque cualitativo, ya que permitió analizar los
aspectos legales, éticos y sociales vinculados a esta práctica, facilitando la comprensión integral
de la problemática derivada de la ausencia de un marco normativo.
Se adoptó un diseño de investigación documental y exploratorio, centrado en la
recopilación, revisión y análisis de fuentes bibliográficas y documentales, lo que permitió
identificar vacíos legales y proponer la necesidad de regulación en el contexto ecuatoriano. Para
abordar de forma integral el objeto de estudio, se aplicaron diversos métodos de investigación.
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El método histórico-lógico permitió analizar los antecedentes y la evolución de la
maternidad subrogada a nivel internacional y nacional, comprendiendo su desarrollo legal y
social. El método deductivo-inductivo facilitó partir de conceptos generales sobre derechos
reproductivos y maternidad subrogada para analizar casos específicos del Ecuador y,
posteriormente, generar conclusiones generales sobre la regulación necesaria. El método
analítico-sintético permitió descomponer la problemática en sus diferentes dimensiones jurídicas,
éticas y sociales para luego integrar estos elementos en una visión global y coherente. Asimismo,
el método dogmático fue esencial para interpretar y fundamentar teóricamente el marco jurídico
vigente en Ecuador y los tratados internacionales suscritos, identificando los vacíos legales y las
implicaciones jurídicas de la falta de regulación.
La técnica utilizada para la recolección de información fue la revisión bibliográfica y
documental, abarcando artículos científicos, libros especializados, legislación nacional e
internacional, jurisprudencia relevante y documentos de organismos internacionales sobre
derechos humanos y reproducción asistida, lo cual proporcionó información actualizada y
pertinente para el análisis.
La información recolectada fue sometida a un análisis crítico y reflexivo, evaluando
modelos legales de otros países y sus implicaciones éticas, jurídicas y sociales, lo que permitió
identificar los principales problemas derivados de la falta de regulación en Ecuador y fundamentar
la urgencia de establecer un marco normativo que proteja los derechos de todas las partes
involucradas. La combinación de estos métodos garantizó un análisis profundo, integral y
fundamentado, adecuado para explorar las complejidades legales y éticas de la maternidad
subrogada y proponer soluciones viables ajustadas a la realidad ecuatoriana.
RESULTADOS
En Colombia, la maternidad subrogada no cuenta con un marco legal específico que la
regule ni con una prohibición expresa que impida su práctica. Este vacío jurídico ha generado
controversias, como lo demuestra la sentencia T-968/09 de la Corte Constitucional. En este caso,
una pareja residente en Estados Unidos, imposibilitada para concebir, recurrió a una clínica de
fertilidad en Colombia, donde una mujer ganó ser madre subrogada. Aunque el procedimiento
inicial falló, en un segundo intento, se utilizó el propio óvulo de la gestante a cambio de una
compensación económica, lo que resultó en el nacimiento de gemelas. El conflicto surgió cuando
el padre contratante demandó la custodia absoluta de las niñas y su salida permanente del país,
mientras la madre subrogada interpuso una acción de tutela, argumentando que se vulneraba el
derecho de las menores a tener una familia.
En el caso colombiano, el fallo de la Corte Constitucional en la sentencia T-968/09 pone
en evidencia la urgencia de abordar la maternidad subrogada desde un enfoque que priorice el
interés superior del niño y respete los derechos fundamentales de las familias. A pesar de la
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ausencia de una normativa específica, esta práctica no está prohibida, lo que genera conflictos
legales y desprotección tanto para los padres intencionales como para las madres gestantes. Por
su parte, Ecuador enfrenta una situación similar, donde, aunque se reconocen los derechos de
reproducción y familia en su Constitución, la falta de regulación ha llevado a que estas prácticas
se desarrollen de manera clandestina, con los riesgos éticos y médicos que esto conlleva.
Un punto de debate es la naturaleza de la maternidad subrogada, que puede ser altruista o
comercial. Mientras algunos países, como Canadá, limitan esta práctica exclusivamente al
altruismo, otros, como Ucrania y Rusia, permiten acuerdos comerciales bajo un marco legal. Esto
plantea preguntas fundamentales: ¿Debe la maternidad subrogada involucrar una compensación
económica? ¿Cómo evitar la explotación de las madres gestantes en sistemas donde prevalece el
lucro? Prohibir la contraprestación económica podría evitar la cosificación del cuerpo humano,
pero también podría limitar las opciones disponibles para quienes necesitan recurrir a estas
técnicas. Otro aspecto relevante es el acceso equitativo a las TRHA. Según las estadísticas, en
Ecuador solo seis centros están certificados para realizar estas prácticas, lo que genera
desigualdad en el acceso debido a barreras económicas, geográficas y legales. La ausencia de
regulación no solo perpetúa esta desigualdad, sino que también fomenta un mercado clandestino
que opera sin controles, poniendo en riesgo la salud y los derechos de los participantes.
Desde un punto de vista legal, regular la maternidad subrogada implica enfrentar dilemas
sobre la filiación, la custodia y los derechos de los niños. Casos emblemáticos como “Baby M”
en Estados Unidos o el fallo de la Corte Constitucional en Colombia muestran que la
jurisprudencia ha tenido que llenar los vacíos normativos, pero estas soluciones no siempre son
suficientes para abordar la complejidad de los casos individuales. Además, la falta de
armonización internacional dificulta la resolución de conflictos transnacionales, como el
reconocimiento de la filiación en países con legislaciones divergentes.
Finalmente, la discusión sobre la maternidad subrogada y las TRHA debe integrarse en un
marco más amplio de derechos reproductivos. Estos derechos, basados en principios de igualdad,
autonomía y no discriminación, requieren que el Estado no solo garantice el acceso a estas
técnicas, sino que también desarrolle políticas públicas que protejan a las personas más
vulnerables, como las mujeres gestantes y los niños nacidos a. a través de estas prácticas.
CONCLUSIONES
La regulación de la maternidad subrogada en Ecuador es urgente debido a la falta de un
marco legal que protege los derechos de las partes involucradas y previene prácticas clandestinas.
En vacío normativo vulnera el interés superior del niño y los derechos de filiación, identidad y
familia, generando inseguridad jurídica. A nivel internacional, los modelos varían entre
regulaciones altruistas y comerciales, destacando la importancia de un enfoque ético que evite la
explotación de las gestantes.
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En Ecuador, los proyectos legislativos no han prosperado debido a factores políticos y
sociales, perpetuando la desprotección de los derechos reproductivos. La regulación debe ser
integral, diferenciando entre modalidades de TRHA, estableciendo controles estrictos para las
clínicas, garantizando estándares éticos y prohibiendo la comercialización del cuerpo humano. La
creación de un marco normativo específico es esencial para garantizar la seguridad jurídica, el
respeto a la dignidad humana y el acceso equitativo a estas técnicas, promoviendo la protección
de los derechos de las personas.
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